受“新冠”疫情影響，相關地區(qū)政府或有關部門采取了延遲復產復工、限制人員、車輛入境、流動等疫情防控措施，因造船企業(yè)多具有勞動密集特性，其生產、經營活動勢必受到上述疫情防控措施的影響，無法按計劃恢復生產、確保船舶按約交付，船企將面對履約風險。本文系針對船舶建造項目遭受“新冠”疫情應對問題的解答，僅作為一般性參考意見，不作為正式法律意見，具體至單一船舶建造合同應當根據個案情況具體分析，綜合考量國內外現(xiàn)行法律規(guī)定及當事人合同約定，加以判斷。
一、“新冠”疫情對于船舶建造項目是否屬于“不可抗力”？
根據我國《合同法》關于“不可抗力”條款的規(guī)定，“不可抗力”一般是指“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。對于國內船舶建造項目來說，“新冠”疫情下，政府采取防控措施致使企業(yè)員工不能按計劃赴崗、上游供應商不能如期供應設備設施、船舶建造進度停滯，該情形于船企而言確屬不能預見、不能避免亦不能克服之客觀情形，符合“不可抗力”的法律構成條件，原則上應認定為“不可抗力”事件。此觀點從2月10日全國人大常委會法工委官方解答中亦可得出。對于涉外船舶建造項目來說，因世界衛(wèi)生組織已于2020年1月31日宣布，中國“新冠”疫情構成“國際關注的突發(fā)衛(wèi)生事件”（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC），旨在確認中國發(fā)生的“新冠”疫情的緊急性并提醒各國必須開始考慮加強防控、提前準備應急措施、準備病例隔離等事宜，鑒于此，筆者認為，在涉外船舶建造合同約定了“不可抗力”條款或是該合同適用法律對“不可抗力”有規(guī)定的情況下，我國政府采取的全面、嚴格的防控舉措對船企船舶交付造成的消極影響，可以構成“不可抗力”。
二、如果船舶建造合同中未規(guī)定“不可抗力”條款，如何處理？
如合同適用國內法，合同中是否約定“不可抗力”條款，并不影響當事人直接援引法律有關“不可抗力”規(guī)定?！安豢煽沽Α弊鳛槊庳煑l款具有強制性，當事人不得約定將其排除在免責事由之外。
如合同適用外國法，不同國家法律對“不可抗力”的概念和具體內容規(guī)定則不盡相同。如英、美法并未就“不可抗力”作出明確規(guī)定，不屬于法定免責事由，一般以合同約定條款確定其內涵、適用情形、法律后果等，故能否據以免責、如何適用仍應遵循合同之具體約定。
三、在世界衛(wèi)生組織作出“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的認定之前，“新冠”疫情是否可以認定“不可抗力”？
世界衛(wèi)生組織于2020年1月31日認定中國“新冠”疫情構成PHEIC，該時間節(jié)點之前“新冠”疫情爆發(fā)的持續(xù)階段是否可以認定為“不可抗力”？筆者認為，世界衛(wèi)生組織是否對“新冠”疫情作出PHEIC認定，不影響對“新冠”疫情是否構成“不可抗力”的認定；“新冠”疫情在1月31日之前的持續(xù)階段是否可以認定為“不可抗力”，仍需根據上述第一項和第二項所涉標準來判斷。但是，世界衛(wèi)生組織對“新冠”疫情作出的PHEIC認定，可以作為“不可抗力”發(fā)生的證據。
四、船舶建造項目遭遇“不可抗力”，應當如何主張權利？
1、檢索合同中有關“不可抗力”的具體約定，了解合同約定的“不可抗力”免責事由的具體適用情形、程序及證據要求、法律效果等。2、依據合同要求盡快發(fā)送通知。標準國際造船格式合同一般會對“不可抗力”條款約定通知的要求。我國合同法亦規(guī)定“當事人一方因“不可抗力”不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”。3、搜集并保存疫情及防控措施影響的事實證據。國際船舶建造合同格式的條款均未對建造方用以證明“不可抗力”事件的證據作出具體規(guī)定，也未約定以特定機構簽發(fā)的“不可抗力”證明”作為發(fā)送“不可抗力”通知”的前提條件。建造方若主張援引“不可抗力”條款，在向買方按合同約定要求發(fā)出通知外，還需要準備“不可抗力”事由的存在以及該事由所導致的延誤的相關證據，包括但不限于：（1）世界衛(wèi)生組織對“新冠”疫情的認定；(2)權威性新聞媒體對相關事件的報道；（3）中國貿促會等相關部門簽發(fā)的“不可抗力”證明；(4)當?shù)卣颉安豢煽沽Α笔录?如疫情發(fā)生)而采取的防控措施(如封閉交通、隔離等)；(5)合同的相關履行受到影響的證據(如供應商無法提供物料用于生產等)；(6)因為“不可抗力”事件的影響所帶來實際的延誤時間；(7)其他能夠證明相關事實的證據。
五、如果船企錯過了合同中規(guī)定的“不可抗力”通知時限，能否還能主張免責？
有些船企擔心已經錯過了船舶建造合同規(guī)定的通知期限，喪失了主張免責的權利。對此，筆者認為，首先要看合同對于此等情形所產生的法律效果有無明確約定，如沒有約定或約定不明，錯過了合同規(guī)定的“不可抗力”通知期限，并不必然喪失主張免責的權利，尤其是對于持續(xù)的“不可抗力”事件來說。但通知期限屆滿后向買方發(fā)出“不可抗力”通知，對于發(fā)出通知之前已發(fā)生的“不可抗力”持續(xù)階段，可能會導致無權主張免責，而只能就“不可抗力”通知發(fā)出后“不可抗力”的持續(xù)階段免責。另外，船企未按合同要求發(fā)出“不可抗力”通知，會影響其援引“不可抗力”事由以延長交船期的權利，使其在后續(xù)爭議解決過程中處于非常被動的地位。
六、若船企在“新冠”疫情發(fā)生前存在履約過錯，是否還能以“不可抗力”為由免責？
《合同法》第117條明確規(guī)定，“當事人遲延履行后發(fā)生“不可抗力”的，不能免除責任”。即當事人在“新冠”疫情發(fā)生前已經延遲履行的，不能以“不可抗力”事件為由要求免除責任，而仍然應當按照合同的約定承擔違約責任。例如，某船企的船舶建造項目原定交付期為2019年11月30日（“新冠”疫情系12月份爆發(fā)），但由于自身的原因導致交船延期，進而又遭遇了“新冠”疫情，則船企仍以“新冠”疫情屬“不可抗力”事件為由向買方主張誤期免責是不應獲得支持的。英美法稱之為“潔手原則”（the principle of clean hand），即不得以自己之不法行為主張權利。簡言之，聲索方在向對方提出權利主張時，其本身必須“手是清潔的”，即自己不存在過錯；若其本身即存在過錯，那么其主張的相應權利將得不到法律的支持。
七、是否所有船舶建造項目，船企都能以“不可抗力”為由向買方主張免除不能履約的責任？
“不可抗力”應當是指合同當事人在簽訂合同時不可預見的事件。如果合同訂立時已經預見到“新冠”疫情可能會發(fā)生，或在“新冠”疫情爆發(fā)后簽訂合同的，則“新冠”疫情對該船舶建造合同不構成“不可抗力”事件。而對于能夠預見“新冠”疫情發(fā)生的時間節(jié)點的判斷，則需結合具體案例具體分析。例如，2019年12月底，即有媒體曝光“新冠”肺炎的出現(xiàn)并在小范圍內引發(fā)民眾討論，但在當時的情況下，應當認為一般合同訂立的雙方當事人尚無法預見“新冠”疫情將在短時間內迅速傳播，并導致后續(xù)武漢市封城、政府宣布延遲復工等一系列嚴格防控隔離措施的實施。因此，對因“新冠”疫情爆發(fā)后各地采取應急防控措施而導致合同不能履行的情況，一般合同當事人不具有可預見性。此種情況下，不應排除“不可抗力”的適用。
八、買方存在遲延履約能否主張“不可抗力”？
國際造船格式合同中的“不可抗力”條款(或“延誤條款”)一般僅針對建造方的交船時間的延長，并不針對買方履行合同的延期。因此，從邏輯上講，建造方援引“不可抗力”事件未必可以產生延長買方履行期限的效果。若無特別約定，買方在合同履行中也可能存在延誤，如提供供應品(Buyers’Supplies)、延遲審圖等，這類延誤發(fā)生也會給建造方帶來相應的保護性權利。根據造船合同“不可抗力”條款，一般買方并不能援引“不可抗力”為其遲延履行提出抗辯。因此，建造方在尋求依據造船合同“不可抗力”條款延長交船時間的同時，也應關注買方是否存在履行延誤，并根據合同條款合理主張權利。
英美法和我國的法律都規(guī)定金錢債務的給付不適用“不可抗力”，但如果“不可抗力”情形確實影響了支付（比如“不可抗力”情形確實影響了銀行的支付和結算），那么也有可能構成“不可抗力”而免責，對此要基于因果關系結合合同本身受影響程度以及合同當事人履約能力受影響程度進行具體分析，不能一概而論。
九、船企當前可以采取哪些措施應對疫情帶來的合同風險？
加強已簽訂合同的風險排查，重點關注關于合同履行期限、“不可抗力”、違約責任、免責事由、爭議條款等方面約定，明確這些條款具體約定事項、適用范圍及后果；2、研判、分析疫情及防控措施對合同履行的影響及其程度；3、即使履行告知義務，與船東聯(lián)系，根據合同約定或相關準據法的規(guī)定，發(fā)出“不可抗力”事件”通知，并與船級社聯(lián)系，尋求支持和配合，保留相應證據；4、申請并取得當?shù)卣蛳嚓P商會關于疫情的證明文件，與船東積極磋商，促成其接受當疫情為“不可抗力”時間，根據生產進度和安排，爭取與船東就合同履行或變更履行達成一致意見；5、積極跟蹤疫情動態(tài)，全面掌握信息，調整、優(yōu)化生產計劃，安排彌補措施，同時注意合同相對方解約權的行使期限，以便確保合同繼續(xù)履行，盡一切能力降低履約風險。
十、在疫情之后簽訂船舶建造合同時，關于“不可抗力”的約定應注意什么？
船企在簽訂涉外船舶建造合同時一般采用標準格式合同，國際上常用的船舶建造合同標準格式有西歐船舶建造人學會格式（AWES FORM）、美國商務部海事局格式（MARAD FORM）、日本船舶所有人協(xié)會格式（SAJ FORM）、挪威船舶所有人和挪威船舶建造人格式（NORWEGIAN FORM）。如前所述，各國法律對于“不可抗力”的規(guī)定不盡相同，而中國船企簽訂合同最常適用的英國法則就“不可抗力”未作明確界定，“不可抗力”并非法定免責事由，須得合同明確約定方可發(fā)生法律效力，故而對于船企而言，簽訂合同時審慎檢視該類合同條款的關于“不可抗力”定義及范圍的具體約定、援引“不可抗力”條款的一方應履行何種義務（如采取合理措施減少損失等）等。
